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以赋予债权文书强制执行效力公证为例看公证职能的发展

发布日期:2017-12-29信息来源: 方圆公证

以赋予债权文书强制执行效力公证为例看公证职能的发展

2、强制执行公证在职能上远远超越了证明的内涵,体现出了一种综合职能。很显然,强制执行公证无法用“证明”进行涵盖,此类公证明显不仅仅是证明法律行为的发生从而作为一种证据效力,而是包含了司法部所言的“服务、沟通、证明、监督”职能,其内涵甚至比此更为丰富。当事人订立债权文书选择了强制执行公证,意味着选择一种纠纷解决方式,将公证置于“非讼法官”、“司法辅助”更容易理解问题。在订立债权文书时,公证主要履行一种类似拉丁公证对法律行为的职能,即公证机构接受当事人之意思表示,指导、帮助当事人完成法律行为,并使得这种法律行为因为经过公证获得特殊的效力。而如果债务人违约,公证机构在出具执行证书时又行使一种接近裁判的职能。执行证书是我国强制执行公证中较有特色的一种制度,即在债务人违约后,债权人并不能凭借原赋予强制执行效力的债权文书直接向法院申请强制执行,而需要向公证机构申请出具执行证书,然后债权人取得执行证书后才能向法院申请强制执行。虽然在法律层面(《公证法》、《民事诉讼法》)未有关于执行证书的具体规定,这一制度主要来源于2000年的联合通知,但在实践中,已经固化为一项制度并为法院所接受,无执行证书不可能获得执行,有的地方高院已经以正式文件的形式确认执行证书与赋强公证书一起作为执行依据。[9]此项制度的优劣存废虽然不无争议,但公证作为多元化解决纠纷的方式,此项制度的存在无疑是有助益的。出具执行证书过程表面上看是一种债务核实,似乎是对事实的一种核实,但由于公证机构作为接受债务人提出异议的处理机构,必须对此作出回应和处理。如果认为但凡债务人提出异议,公证机构难以判断的,就不能出具执行证书,那么强制执行公证的功能就无法发挥,并不能起到减少诉讼、保障债权快速收回、降低社会交易成本的作用。而债务人的异议既有事实问题,也有法律问题,公证机构需要查清事实,准确适用法律,公证行使的是一种类似裁判的职能,或者说是准司法权。

3、强制执行公证是一种公证制度安排,并非自由市场竞争的产品。强制执行公证是一种公证制度上的安排,强制执行效力直接来源于公证法的规定,显然强制执行公证产品并不是法律服务之“商品”,律师就无法赋予债权文书强制执行效力,公证机构在这里并不是作为平等的市场主体参与法律服务市场竞争。公证机构充分利用了这一项制度,使得强制执行公证发展迅速,回应了金融市场发展的需要,这也说明了给予公证机构参与社会管理的机会,给予公证机构证明以外的职能,公证机构是能把事做好的。当然,公证机构不作为平等的市场主体参与竞争,不代表公证机构不需要竞争,公证机构如果无法提高自身的服务能力,无法提高法治思维下社会治理能力,无法通过公证产品发挥公证的功能,那么自然有其他制度取代,如在金融领域,仲裁这几年的发展就很快,这是另外一种竞争。

4、强制执行公证体现出公证思维和法官思维的不同。《最高人民法院关于深化多元化纠纷解决机制改革意见》中明确提到了加强与公证机构的对接,支持公证机构办理赋强债权文书,依法执行公证债权文书。在这种多元化解决纠纷背景下,将公证作“司法辅助”的定位,我们看到,司法辅助不仅仅意味着在审判过程中,公证机构完成一些辅助性业务。我们认为,如强制执行公证也是一种司法辅助,通过强制执行公证,将关系清楚直接的债务合同进行分流,不再经过诉讼程序,而由公证解决,大大节约了司法成本,这就发挥了多元化解决纠纷的作用。而且公证思维与法官思维有很大不同之处,公证进行社会管理的方式不同于法院的方式。法官面对的是已经发生的纠纷,一方面其事实问题需要通过双方举证质证去还原,一方面法律行为已经发生,如果存在法律行为的瑕疵,已无救正的可能,而只能对此进行裁判。而公证则是法律行为本身在公证员面前作出,公证机构直接受领当事人之意思表示,并且负有指导当事人以合乎法律规定的方式做出法律行为,举例而言,如在银行贷款中,有出现父母以未成年子女房产设定抵押的情况,法院面对时,抵押行为已经发生,抵押登记已经完成,法官必须进行回应,所以在个案中,有时会做出抵押权成立的判决。而如果进入公证视野,在进行法律行为时就应该避免这种行为,如果必须为之,也必须在排除所有可能导致抵押无效的情况才可进行,而公证不能因为有法院判决抵押权有效的情况就许可这种行为。又如夫妻共同财产登记在一方名下,一方设立抵押的情形,法院只能判决抵押合同有效,而抵押权是否成立需要看抵押权人是否符合善意取得。而公证则从一开始就可以避免这种无权处分,必须获得其配偶一方的意思表示,而不能因为法院判决抵押合同有效,抵押权人有可能可以通过善意取得制度取得抵押权就放任这种行为。所以我们看到,公证思维和法官思维是不同的,强制执行公证并不可简单视为是跳过了诉讼环节,只是诉讼的一种代替产品,而是公证从法律行为设立之时就已经介入,以公证独特的功能进行社会管理。

四、结语

综上,公证的职能并不只是证明,理论上的职能具有丰富的内涵,其能够发挥的职能作用,取决于其参与社会管理的方式和广度深度。如果仅仅将公证视为证据,视为某个环节和手续,那么自然只能发挥证明作用。如继承公证,如果将之视为不动产登记中的一个环节,只证明具体财产由谁继承,那么主要就是在证明。如果公证全方位介入遗产管理、债务清偿、税款缴纳、财产清单编制、遗嘱执行、遗产分割,那么继承公证就是社会综合管理。又如夫妻财产协议公证,如果我们只解决一套婚前房产归谁所有,那么就是证明,如果公证机构作为夫妻财产约定制的接受机关和公示机关,那么发挥的职能自然大不相同。我们应该在法治思维下的社会综合治理,非讼法官的定位来看待公证,公证社会治理应该是由点到面到立体的过程,现阶段下强制执行公证就是一个较好的例子,虽然目前强制执行公证还有诸多不完善之处,社会管理水平不能说很高,但强制执行公证至少为这种可能性提供了一个不错的范例。从发展的角度,在信息化背景下,未来的强制执行公证将加强自身社会治理的能力,如借款平台的建立,电子数据的存证,当事人信息和信用的查证,抵质押等代办服务,执行证书制度的完善,法院执行的协助等,体现出在法治社会中,公证的综合治理功能。


[1]一般认为,段伟、李全息:《从管理式向参与式公证的转变》,中国公证,2013年第11期,段伟、王海宁、李全息、廖丽:《从公证本质看公证程序的应然状态》,中国公证,2014年第6期等文章标志了对“证明论”质疑的开始。

[2] 该理念指公证综合法律服务理念

[3] 段伟、李全息:《公证法律服务的三个基本理念》,中国公证,2017年第2期

[4] 孙宪忠:《公证人职责研究》序言,段伟、李全息著,法律出版社2016年9月出版

[5] 苏国强、汤庆发、刘志云编《域外公证法汇编》220页,法律出版社2015年10月出版

[6] 参见刘疆:《公证人职业的重新定位与公证机构深度介入多元化纠纷解决机制改革》(在律政公证处“多元化纠纷解决机制之公证价值”论坛上的发言),公证文选微信公众号,2017年8月10日

[7] 赵霄洛:《公证人的双重性初探——兼谈我国公证制度改革》,法学研究,1988年第6期

[8] 葛宇峰:《民法典需要怎样的公证》,公证文选微信公众号,2016年7月18日

[9] 如北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不执行若干问题的意见中的第2条规定。

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