您好,欢迎来到中国成都在线
设为首页 | 加入收藏 | 网站地图 | 手机版
您当前的位置: 首页 > 法治 > 司法行政

司法行政

刘疆:公证员职业的重新定位与公证机构深度介入多元化纠纷解决机制改革(在律政公证处“多元化纠纷解决机制之公证价值”论坛上的发言)

发布日期:2017-08-10信息来源: 公证文选

公证员职业的重新定位与公证机构深度介入多元化纠纷解决机制改革

刘 疆

中国公证协会公证理论研究专家咨询委员会副主任委员  

各位专家、各位嘉宾、各位同仁:

大家下午好。

我今天演讲的内容是有关公证员职业的重新定位问题。为什么要探讨这个问题呢?因为目前无论是公证员自己,还是公证机构的主管部门,抑或是法律职业共同体的其他成员,如法官、律师等,对于公证员职业的认识都存在不同程度的偏差,如果不对公证员的职业属性进行重新认识、重新定位,将会严重影响公证员投身到多元化纠纷解决机制改革中,严重阻碍公证机构深度介入多元化纠纷解决机制改革。举一个例子:《公证法》第二条规定“公证是……对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”《公证法》第三十一条第(四)项规定公证机构对“当事人之间对申请公证的事项有争议的”不予办理公证。这两个法条本身并没有问题,但是,有些公证员把这两个法条结合到一起,不恰当地进行演绎,就得出一个影响很广泛的结论——公证员就是对无争议的事实和文书做出证明的证人,无争议的事情由公证员证明,有争议的案件由法官裁决。既然如此,公证员怎么可能深度介入到多元化纠纷解决机制中去呢?多元化纠纷解决机制就是解决纠纷的呀,如果仅仅将公证员定位为对无争议的行为、事实和文书做出证明,那么,多元化纠纷解决机制基本与公证员无关。因此,要讨论公证员与多元化纠纷解决机制的关系,就必须首先对公证员的职业进行重新定位。下面我谈三个问题:

大陆法系传统公证理论对公证员的职业定位

大陆法系传统公证理论对公证员的职业定位有两点值得我们借鉴:

(一)将公证人定位为“司法辅助人员”。

何为“司法辅助人员”?以法国为代表,“司法辅助人员”有两个特征:一是不占用编制,无需国家财政供养。因为如果占用编制,那就不如直接增加法官、法官助理和书记员的编制了;二是与法官具有相同的职业准入门槛,具有相同的职业理念(公平、公正),所以可以承接法院非裁判事务的“外包”。例如2013年德国《部分非讼管辖权移交公证人法》,将继承权的确认移交给公证人管辖;2016年法国的司法改革将协议离婚案件移交给公证人管辖。

(二)将公证人定位为“非讼领域的法官”。

公证人是通过非讼程序解决纠纷最重要的力量,因为公证人的调解与律师调解、行业协会调解等其他纠纷解决程序相比,公证人不但与法官具有相同的职业准入门槛和职业理念,还有严格的执业监管,完整的程序保障(例如回避制度),这些因素促成公证人的调解成为最具有公信力的调解。不过,法国的公证人调解收费也比较高。有人可能会问,法国公证人调解收费高,那干脆去找法院得了。法院收费更高!(说到这里,我要插一句话:我们目前过低的诉讼收费标准严重影响了多元化纠纷解决机制的运作,因为法院诉讼是最后的救济渠道,是最严密的救济程序,是效力最高的救济途径,也是最稀缺的国家资源。但是,目前法院的诉讼程序却是最便宜的救济程序,这怎么可能有效分流案件呢?而且过低的诉讼收费标准不但影响了多元化纠纷解决机制的建设和发挥效用,甚至大大压缩了仲裁、公证、律师等多元化解决纠纷的主体的生存空间。)

从大陆法系传统公证理论分析,我们目前提出对公证职业重新定位,严格讲应当是“公证职业属性的回归”——由单纯的证明机构回归到“司法辅助人员”,回归到“非讼领域的法官”。

法官如何重新看待公证员职业定位

(一)目前,虽然各级法院都在积极推动多元化纠纷解决机制的改革,但是我认为在这场改革中,人民法院缺少一个能够自己独立掌控范围和进度的非讼程序,缺少一个可以自主决定对接时间、对接事项的非讼程序。无论是仲裁,还是调解,法官仅仅是推动这些程序发挥作用,但无法主动“动用”这些程序。而公证程序是人民法院唯一可以有效掌控对接范围、对接事项、对接时间、对接进度的非讼程序。

(二)既然公证员是非讼领域的法官,那么,法官对于裁判以外的事务都可以“外包”给公证员,诸如调解、送达、取证(保全证据)、保全财产、破产管理和强制执行。从今天各位嘉宾的发言看,目前法院将调解、送达和保全证据移交给公证机构的比较多,但是,在保全财产、破产管理和强制执行方面尝试的还很少。

1、关于公证机构介入保全财产。我认为这是最有前景的业务。公证介入保全财产,一是可以利用自己办理公证时掌握的当事人的财产信息,提高保全效果;二是减轻法院的工作量;三是可以有效提高公证书的效力;四是不但可以减少诉讼案件,甚至可以减少执行案件。举一个例子:

按照最高法院和司法部的规定,公证机构在出具执行证书之前应当向债务人核实债务履行情况,但是近些年公证员在实务操作中遇到一个问题,就是当公证员向债务人核实时往往导致债务人转移财产,这不但损害了债权人的利益,也影响了公证书的效力。如果人民法院将部分保全执行财产案件移交给公证机构,则公证机构在核实前可以根据债权人的申请首先保全债务人的财产,然后再向债务人核实,这不但可以确保公证执行证书的执行效果,甚至可以促使债务人在出具执行证书前主动履行债务,减少执行案件,进而极大地增强了公证书的法律效力。值得公证员期盼的是,最高人民法院在其正在起草的司法解释《关于公证债权文书执行若干问题的规定(草稿)》中已经将公证机构介入保全财产写入其中。

2、关于破产管理。目前法院可以指定律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所担任破产管理人,公证机构被忽视在外。从准入门槛、业务素养、监管力度和中立地位各个方面考察,公证机构都是最适合担任破产管理人的,但目前人民法院还没有关注到公证员在破产管理中的独特价值,期待人民法院能够在破产管理领域给予公证机构一个发挥作用的空间。

3、强制执行领域。从理论上分析,强制执行的权利并不属于司法权,人民法院完全可以酌情将部分执行案件移交给公证机构执行,特别是对于公证执行证书的执行,由公证机构根据法院的裁定代法院执行,既可以利用公证机构掌握当事人情况的优势提高执行的效果,又可以减轻法院执行案件多的压力,还可以提高公证书的法律效率,促使债务人在进入执行程序之前主动履行债务。可喜的是,目前已经有了初步实践:昆明市中级人民法院委托昆明市明信公证处代为查封财产;昆明市西山区法院委托昆明市国信公证处代为查封财产。

(三)既然公证程序是人民法院能够掌控对接进度的唯一非讼程序,法官又掌握最终的裁决权,因此,法官应当肩负起对公证机构进行业务指导的职责,不应当顾虑法院不是公证机构的主管机关而放弃业务指导的职责。大陆法系国家的法院普遍负有对公证人进行业务指导的职责。

公证员应当如何重新自我定位

(一)将公证员定位为司法辅助人员,那么,公证员就不应当认可当事人规避法律的行为。例如,对于当事人约定年利率在24-36%之间的民间借贷,律师可以认为其约定不违法,但公证员不应当受理其公证申请,因为作为司法辅助人员,应当引导当事人遵守法律。再举一个例子,当事人申请对部分有利于自己的微信保全证据。如果公证员认为,当事人申请对部分微信保全可能损害证据的完整性,影响法官查清事实真相,则公证员应当要求当事人必须对全部相关微信进行保全。保全证据公证虽然是当事人提出公证申请,但作为司法辅助人员,公证员应当在保全证据过程中考虑是否有利于法官查清案件事实真相,而不是一味地满足申请人的要求,这是公证员与律师职业定位不同的重要区别。

(二)将公证员定位为非讼领域的法官。非讼领域的法官和诉讼领域的法官有一个重要的区别,就是诉讼程序实行“当事人主义”,通常法官不主动搜集证据,而是由双方当事人向法官举证,相互抗辩;而非讼程序实行“职权主义”,公证员可以依职权主动提取、固定证据。例如在保全证据公证业务中经常发生的争议是究竟应当由公证员亲自操作提取证据,还是由当事人操作提取证据,公证员仅仅在一旁证明提取证据的过程?既然公证员被定位为非讼程序的法官,那就可以依职权主义,由公证员独立提取、固定证据,而无需当事人参与操作,故保全证据业务可以区分为“保全证据公证”和“公证保全证据”,前者是由当事人提取证据,公证员在旁边证明;而后者则是由公证员独立提取、固定证据,无需当事人参与。

(三)公证机构在辅助法院的过程中,既要维护法官的神圣地位,又要保障公证职业的独立性。目前,在与人民法院的对接中,不论是送达,还是保全证据,很多公证机构都在纠结一个问题,谁来填写《公证申请表》?是法院“申请”,还是法院“指定”,抑或是法院“委托”?我认为“法院申请”不利于维护法官的神圣地位,“法院指定”不利于维护公证职业的独立性,而“法院委托”可能会导致法院与公证处之间的责任划分产生问题。参考国外的实践,如德国和法国的实践,都是采用“移交”,即将部分案件移交给公证处办理。我认为在法院与公证机构的对接中,法院出具案件的“移交函”也许更为妥当,当然,这需要尽快修改《公证程序规则》。

以上是我对在多元化纠纷解决机制改革中重新定位公证员职业的一点想法,很不成熟。敬请大家指正。

谢谢!

相关阅读

分享到:

网友评论:

表情:

  • 字体加粗
验证码: 验证码,看不清楚?请点击刷新验证码
网友评论仅供网友表达个人看法,并不表明本网站同意其观点或证实其描述