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法律讲堂

廖丽:只有千年做贼的,没有千年防贼的|专家访谈

发布日期:2016-04-07信息来源: 公证文选

李全息:如何避免公证人员故意造假?有什么好的防范措施?

答:对于经过司法考试洗礼以法律职业为生的证员,总体上还是要持放心态度的——每一个证员的日常都可以用来书写一部长长的造假识破史,看都看腻了,哪来的心情造假?不过,也有一句话叫做“防患于未然”,防止故意造假,其实主要还是要防止“犯意的产生——强化思想教育(重点是出事后终身法律职业禁入的恐吓教育)嘛。俗话不是说了吗“只有千年做贼的,没有千年防贼的。当然,当公证机构的规模变大,为了防止“犯意”的产生,流程控制还是必要的,在此时审批制度和出证后的质量跟踪制度(例如不定期的交叉检查)就有其存在的必要了。

朱涛:公证纠纷为民事纠纷,在公证法中保留复查程序是否必要?您觉得如果当事人申请复查的案件正在诉讼,公证处终止复查程序有无法理上的可行性?

答:《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定:当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的,人民法院不予受理,告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。观察“世界主要国家”关于公证纠纷的解决,确实鲜见公证机构复查解决争议的设置。绝大多数国家都是将公证机构与当事人或利害关系人之间的纠纷交由法院裁决。上海市高级人民法院在该院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》中曾经提出一个观点:“公证是对事实的证明。对诉讼而言,公证书仅仅是一项证明力较强的证据。法院受理民事纠纷,针对的是当事人之间民事权利义务产生的争议,而不是对争议涉及的某个证据进行裁判。公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构出具的公证书有异议,其实是认为公证书证明的事实,对他们之间的权利义务关系产生了不当影响。如果公证书所影响的基础法律关系的争议属于民事性质的,则当事人、利害关系人可以就该争议提起民事诉讼。仅就公证书的撤销与否起诉的,法院不予受理。如果当事人在基础法律关系的诉讼中,将撤销公证书或宣告公证书无效作为一项请求或理由提出的,法院可以综合案件的审理情况,对公证书所证明的事实是否存在作出分析认定,但不应直接作出撤销公证书或宣告公证书无效的判决。”这个观点,在现行的法律框架下,有一定道理。就我个人认知而言,自己既当运动员又当裁判员终归是不太对的。而从现行《公证法》的规定来看,当事人提起诉讼(假如是以解决相互之间的民事纠纷为诉求)与对公证处就公证书效力提出复查之间似乎是并行的关系,并不会产生哪一程序可以阻断另一程序的效果。

赵文兵:中公协、地方公协制定的业务指导规则,在办理公证时是参考还是必须适用?在归责时是否会以此作为裁判依据?

答:先探讨后一个问题吧,即在对公证过错进行规则时中公协、地方公协制定的业务指导规则是否会成为裁判依据。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条规定:当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的,人民法院应当认定公证机构有过错:……(四)违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的……从这一解释来看,中公协、地方公协制定的业务指导规则显然不在人民法院认定公证机构过错存在与否的规范性文件范围内。但是,这不意味着,中公协、地方公协制定的业务指导规则对证处和证员没有约束力。因为实践中,中公协、地方公协制定的业务指导规则一定是当地进行公证质量检查的依据。虽然在梳理中公协的业务规则时,我并没有发现规则中有关于业务规则是应当还是可以被适用的表述。但是总的来说,这样的中公协、地方公协制定业务指导规则总归是对于有共性的业务问题进行了提炼的,进行参照总归没有什么坏处。

马麟:如何在风险与创收之间找到平衡?证员的心证自由边界到底在哪里?

答:我有的时候有点纳闷——风险与创收之间是对立关系吗?从这个逻辑上来讲,是不是冒进的乃至冒险的业务就可以带来高收益?因为可以创收,所以有必要冒险?个人觉得这是个伪命题。回顾银行发展史,能够在大风大浪中屹立不倒的,恰恰是适度“保守”的那些老牌银行,因为他们安全来源于法律框架下的主动风险防控。而那些采取了所谓以未经论证的“冒险行为”(注意:我说的是“冒险行为”而不是创新行为)获取的收益往往是来的太快就像龙卷风,去的更快更像龙卷风。关于证员的自由心证,证界这两年也有同仁论及,但是我个人并不认为在大多数场合有“证员的自由心证一说的,因为严格依照“做成公证”的流程,公证与法律行为应是一体的,而不是分离的独立证明。如果非要设定一个边界,那么边界应当是比“高度盖然性”限缩一点的范围。

王家立:如何处理应当撤证和不愿撤证的矛盾?承办公证员究竟能否(应否)出庭作证?

答:第一个问题只能有赖于各证处领导的价值判断了,无解。我个人的观点是——能够通过诉讼解决,其实是好事,至少是回到法律规则框架下了。承办公证员究竟能否出庭作证——法律没有限制性规定。承办公证员究竟应否出庭作证——公证书的效力规则其实是一种拟制,没有被证明为假的时候,可以推定它是真的。如果公证书被存疑,从《民事诉讼法》规定来看,证员也没有必要对出庭这个事十分排斥。

邓国隽:规则委员会近期有没有为公证办理制定新规则?

答:有,必须有。《办理小额遗产继承公证的指导意见》和《办理保管遗嘱事务的指导意见》都已经在征求意见了

曾远涛:一方当事人或利害关系人已经起诉,公证处是否可以终止复查或拒绝复查申请?

答:回答同上,我个人的观点,从现行《公证法》的规定来看,当事人提起诉讼与对公证处就公证书效力提出复查之间似乎是并行的关系,并不会产生哪一程序可以阻断另一程序的效果。

蔡勇:遗嘱公证书由于程序错误被撤销,由公证员代书的遗嘱可否被视为有效的普通代书遗嘱?

答:我曾经向尊敬的葛宇锋委员求证过这个问题,葛先生反问了我一个问题:是公证遗嘱还是遗嘱公证?就我个人的认识而言,公证遗嘱是是遗嘱形式的一种,是选择以公证的方式做成遗嘱,而不是公证证明了某一种形式的遗嘱存在。所以其实不应存在所谓的公证被撤销后,还可以将遗嘱视为代书遗嘱的可能。对于所谓“公证程序瑕疵”与文书效力之间的关系问题,我推荐读《澳门公证法》,对其中典型段落摘录如下:“……因欠缺公证员签名或因传译或文书宣读人无能力或无资格而造成文书无效时,仅得透过司法途径使文书转为有效……”

立早章:公证处或者公证处指派的个人是否能作为代理人代债权人向人民申请强制执行(执行名义:公证机构赋予强制执行效力的债权文书)?如果可以,应该注意哪些风险点?

答:就我个人认知而言,提供延伸服务其实是公证应有之意。明信公证处的“一站式”代办服务已经取得了不错的成效,不是吗?执行名义的提供和作为债权人的代理人向人民法院提起执行请求之间,我目前没有发现有什么特别矛盾的地方。至于风险点——中国太大,还真不好说,但是类似于该有的授权做到充足总归是必要的。

王新华:助理协助办证到什么程度刚好?

答:这个问题,我个人的观点是小于在《公证程序规则》规定的公证员必须亲自参与的范围内即可。具体的程度,视各处的规模和业务范围确定。

樊俊怀:《民事诉讼法司法解释》第480条第一款第二项规定:“未到场公证等严重违反……”,怎样理解“未到场”,其底线是什么(即是必须在公证员的面前?还是可以在公证员助理的面前?在公证处的工勤人员面前是否可以?)?对场所有没有要求?

答:我个人的观点此处的未到场其实应当是指的公证书上记载的“当事人”并没有向公证机构做出办理公证的意思,而不是拘泥于向公证处的谁或在哪里做出的办理公证的意思。目前,中国的人口基数和经济规模决定了,助理外出办证给客户的体验似乎更好一点,规模以上的证处都要面临这个问题,从公证员助理是公证员办理公证的佐理人来讲,助理承担大部分的事务性工作也无不可。但是——从专业程度来讲,让公证处安保人员来受理公证似乎还是太过了一点?台湾地区“公证法实施细则”中也是区分直接辅助办理公证事务和非直接辅助办理公证事务的助理人的,对于直接辅助事务的助理,是必须具有国内外专科以上教育经历的。个人觉得——从维护公证处高端大气上档次的形象角度而言,公证员助理办理公证已经是底线了。

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