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公证调解的中国路径

发布日期:2016-02-24信息来源: 公证文选

公证调解的中国路径

作者单位:厦门市鹭江公证处

【内容摘要】:作为一种纠纷解决方式,公证调解拥有诉讼调解、人民调解、行政调解、和解、仲裁所不具备的优势,然而其作用却长期得不到重视,功能也未能够充分发挥。就目前而言,我国对公证调解的法律规定比较粗浅,造成实践中公证机构对公证调解的运用也比较随意,规范性较差。从完善我国公证调解制度、完善我国多元化纠纷解决机制的角度出发,必须对公证调解相关的原则、人员、时间、效力等予以明确或调整。

【关键词】:公证调解  多元化纠纷解决机制  预防纠纷  化解矛盾

问题的提出

强调纠纷解决弹性化和多样化的非诉讼纠纷解决机制(ADR,或称多元化纠纷解决机制)自20世纪70年代在美国兴起以来,其高灵活、低成本、弱对抗、减冲突的解决纠纷的能力和效果,已经得到许多国家的认可。如今,包括美国、英国、德国、日本在内的一些发达国家,都已形成了较为成熟的ADR理论与实践。

在我国,随着社会主义市场经济的深入发展和利益格局的不断调整,利益主体多元化、主体需求多样化必然带来矛盾与纠纷的增加。虽然当前我国还未出现美国“诉讼爆炸”的危机,但从近几年法院案件受理量来看,法院的审判压力正不断加大,案多人少的矛盾日益凸显;另一方面,我国提出“构建社会主义和谐社会”的目标,在“和谐”的理念下,面对矛盾与纠纷必然不可能再采取诉讼这种单一化、纯对抗的解决方式,而应该建立一种多元化、灵活化的机制。为此,许多学者和法律实务人员都呼吁向西方发达国家学习,在我国建立和发展多元化的纠纷解决机制。

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,明确了全面推进依法治国的指导思想将推进依法治国作为我国今后一个时期的重要战略任务,其中一项重要内容就是“健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。应当说,建立多元化的纠纷解决机制,推动诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制,不仅能够满足人民群众日趋多元化的纠纷解决需求,而且是实现国家治理体系现代化的应有之意。

在多元化的纠纷解决机制中,被人们普遍认知的是诉讼调解、人民调解、行政调解、和解、仲裁等方式,公众对公证调解却知之甚少,学界对这方面的研究也相对匮乏、浅尝辄止,更毋论实践运用了。笔者认为,构建中国本土的多元化纠纷解决机制,公证调解不仅不应当被排斥在外,而且应当重视和发展这种纠纷解决方式,这一方面能够发挥公证的职能、体现公证的价值,另外一方面也有助于当事人更加快速有效地解决纠纷,实现纠纷的彻底解决,最终真正促进社会的和谐发展。

公证调解介入纠纷解决的意义与优势

在纠纷解决方面,我国一直较为依赖诉讼这种事后救济方式,而公证预防纠纷、化解矛盾的作用和价值并未得到太多重视。事实上,在非诉讼领域实践中,公证机构长期承担着固定证据、减少讼累和部分民事权利的确权功能,为理顺法律关系、预防矛盾纠纷,缓解法院案件压力作出了重要的贡献——例如:在知识产权纠纷中,运用公证证据保全将侵权事实固定下来,能够为权利人主张权利提供了重要支持,为法院审判提供认定事实依据;通过公证机构赋予债权文书强制执行效力,如若出现债务人违约,债权人可以直接向公证机构申请出具执行证书从而向人民法院申请执行,既使得债权人能够从冗长的诉讼过程中解放出来,又减轻了法院的审判压力;在财产继承案件中,经过公证程序,明确继承关系、继承方式、继承权的放弃、遗产的继承与分割等,就充分体现了公证确权的价值和意义。

除了上述几项功能之外,实际上,公证还可以作为一种诉讼替代机制或者非诉讼的纠纷解决机制。特别是随着立案登记制的全面实施,人民法院受理案件数量大幅度提升,原先案多人少的矛盾将更加突出,在这种背景下,多元化纠纷解决机制的改革和完善显得尤为迫切,运用公证调解等手段公正地引导当事人平等地设置权利、义务,能够消除当事人之间的矛盾与分歧,从而有效的缓解法院审判的压力,促进社会公平与正义。因此,从丰富和完善我国纠纷解决机制的角度出发,公证调解应当作为一项重要的内容得到重视和发展。

作为一种纠纷解决方式,公证调解在我国具有较为深厚的思想和文化根基。中国传统法律文化有“无讼”的价值取向,从孔子提出“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”起,“无讼”便成为许多国家精英不懈追求的社会理想,“抑讼”也成为道德教化的重要内容,因此,作为非诉讼纠纷解决方式之一的调解也就有了存在的空间和价值,并得到了广泛的运用。只是到了近十几年来随着公民权利意识的不断增强以及诉讼制度的发展和完善,很大一部分矛盾纠纷通过法院审判得以解决,才使得调解的运用有所减少,但调解作为一种具有。我国《公证程序规则》第56条规定:“经公证的事项在履行过程中发生争议的,出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的,公证机构可以办理公证;调解不成的,公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁”,这被认为是公证调解纠纷的法律依据。

我国公证制度沿袭了大陆法系公证制度所遵循的理念及制度设计,制度的设置目的是“在保障民法私权自治原则的基础上,实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预,以预防纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾,维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定”[1],这与我国目前多元化纠纷解决机制的理念和内涵具有天然的契合点。而依附于这种公证制度的公证调解,也必然地与多元化纠纷解决机制的设立初衷不谋而合。特别是由于我国公证审查采取的是一种实质审查的方式,能够充分地了解当事人的真实需求或真实意图,能更好实现预防、化解纠纷的目的和效果。因此,我们可以认为,公证调解在多元化的纠纷解决机制中具体无可比拟的优越性。相比于诉讼调解、人民调解、行政调解、和解、仲裁等现有的一些纠纷解决方式,作为非诉讼纠纷解决机制重要组成部分的公证调解具有如下优势:(一)公证调解对纠纷的介入可以实现全程化。这主要是指公证调解,不仅可以“销恶于未萌,弥恶于未形”,起到事前预防的作用,而且在纠纷发生后,也可以通过对纠纷的跟踪监督以及纠纷的调解,来体现公证“服务、沟通、公证、监督”的职能,实现矛盾的真正化解。特别是在一些债权债务纠纷中,如果能够通过公证调解让当事人达成新的债务履行的合意并对所达成的债权文书赋予强制执行效力,那么必然可以巩固和强化调解结果。(二)公证调解人员的知识经验背景具有专业化。在公证调解中,公证员以调解者的身份参与纠纷的解决,而我国《公证法》第18条规定了担任公证员的条件,其中两项要求是通过国家司法考试、在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格,这也就是说公证调解中的调解者,与法官一样必须具有相当的法律知识,且具有一定年限的法律相关从业经验。因此,他们能够运用自己的专业知识帮助当事人答疑解惑、提供法律建议以降低法律风险、化解纠纷矛盾、促进交易实现;(三)公证调解程序具有规范化的要求。公证活动应当遵循《公证法》、《公证程序规则》等法律要求,严格按照法律规定的公证程序实现公正的结果。作为公证活动的一部分,公证调解的全过程,也应当按照公证程序性规范的要求进行,遵循特定的原则,公正、中立地参与纠纷调解,保障公证调解结果的自愿、合法;(四)公证调解具有多样化手段。与诉讼调解、人民调解、行政调解、和解、仲裁等方式不同,公证调解可以运用提存、保全证据、赋予债权文书强制执行效力等方式将阶段性的调解成果固定下来,使得当事人可以慎重行为,理性地作出选择;(五)公证调解具有法定性效力。根据《公证程序规则》的规定,经公证调解后当事人达成新的协议并申请公证的,公证机构可以办理公证、出具公证书。而公证具有证据效力、强制执行效力和法律要件效力,因此,经公证调解的协议当事人申请公证的,当然地具有法律所赋予的公证效力,这就明显地区别于其他一些纠纷解决方式。[2]


[1]宫晓冰:《中国公证制度的完善》,载《法学研究》,2003年第5期,第52页。

[2]参见乔久茂、詹爱萍:《公证调解在构建我国ADR体系中的比较优势(下)》,载《中国公证》,2010年第12期第42-46页。

完善公证调解制度的初步设想

     虽然公证调解有助于矛盾纠纷的彻底解决、有效分担法院的审判压力,有助于促进社会的和谐发展,且具有诉讼调解、人民调解、行政调解、和解、仲裁等现有的一些纠纷解决方式所不具有的优势,但目前而言,我国对公证调解的法律规定比较粗浅,造成实践中公证机构对公证调解的运用也比较随意,规范性较差。因此,从完善我国公证调解制度、完善我国多元化纠纷解决机制的角度出发,必须对公证调解相关的原则、人员、时间、效力等予以明确或调整。

(一)关于公证调解的原则

公证调解应当遵循自愿、中立、客观、公正的原则。与法院的诉讼调解类似,公证调解中,调解人应当秉持自愿、中立、客观、公正的原则对纠纷进行调解,其中自愿原则是指公证调解中,调解人不能将自身意志强加于当事人,更不能违背当事人的意愿而强迫调解或违法调解,进行调解必须是当事人双方的共同意愿,且所达成的调解协议内容也必须是双方当事人的真实意思表示,以防止出现滥用调解的危险和现实;中立原则是指调解人应当不偏不倚,以中立的第三方的立场告知各方自己的权利和义务,在各方自愿、平等的前提下解决矛盾;客观是指公证调解时调解人应当尊重客观事实,而不是为了达成调解结果而“和稀泥”,更不应该以自身的主观判断替代客观情况;公正则是指调解人应当明辨是非曲直,正确地引导当事人平等地设置权利义务,消弭误解、减少分歧,最终达成合意,维护社会和谐,保证调解过程和调解结果的合法、正当。

(二)关于公证调解的调解人员

公证调解是否能够实现预防纠纷、化解矛盾的目的,很大程度上取决于调解人员的专业水平和调解能力。参与公证调解的调解人员,应当具有较高的思想道德水平、广泛的群众基础、专业的法律知识和良好的沟通技巧,准确理解和运用法律法规,熟谙工商、财政、税收、(不)动产登记等各种政策,能够公平公正地促进当事人自愿地达成谅解、化解矛盾,并且能够在调解的基础上为当事人设计较妥当的公证解决方案,因为毕竟调解只是一种手段而不是最终目的。

从现状来看,目前我国公证机构公证人员对公证调解通常保持着一种“敬而远之”的态度,运用公证调解的动力不足,实践中运用公证调解顺利解决纠纷的成功案例更是寥寥,这一方面与公证员长期形成的“拿证来证”思维以及对公证调解认识不清有关,另一方面也与公证员公证调解能力不足有关。今后,我国要发展和完善公证调解制度,必然要在公证调解人员的培训上多下功夫,可以通过社会公德教育、法律知识学习、调解技能培训等,提高公证员的素质和修养,促进公证人员掌握调解方法、增强能力自信。

(三)关于公证调解的时间

《公证程序规则》第56条规定了公证调解的条件,既(1)须是已经办理过公证的事项;(2)须是公证事项在履行过程中发生纠纷,继续履行发生障碍的;(3)须经当事人请求而进行公证调解;(4)须向原先出具公证书的公证机构申请调解。因此,公证调解的发生仅能针对已办理公证的事项在履行过程中发生纠纷,对于尚未办理公证的事项发生纠纷的,法律并未打开公证调解介入的口径,且公证调解的启动,完全依赖于当事人的申请,当事人如未向公证机构申请调解的,公证机构不能主动介入。

但值得注意的是,《公证程序规则》所规定的实际上是“证后的调解”,属于狭义上的“公证调解”。然而实践中还有很多这样的情况,即:公证机构尚未介入当事人之间的纠纷,但由于当事人认为分歧较小可以通过公证调解化解矛盾并基于对公证处的信任而共同向公证处申请调解并公证的,如果严格按照上述规定,则无法被纳入“公证调解”的范畴,也得不到法律的规范。笔者认为如果能够将“公证调解”进行更为合理的定义,即“以公证的效力(如强制执行性、确权性等)为保障,以公证文书为载体,以公证法律服务为主要的调解工具”[1]无疑将化解这种尴尬,有助于规范公证调解行为,促进矛盾化解及纠纷解决。特别是在一些继承类、金融类的案件中,如果当事人之间的分歧不大,能够通过公证调解让当事人之间形成和平解决方案并办理公证,无疑能够最大化地发挥公证调解的价值。

(四)关于公证调解所形成文书的效力

按照《公证程序规则》第56条的规定,经调解后当事人达成新的协议,当事人可以向公证机构申请公证,但公证机构所出具的是公证书,而非调解书。虽然经公证的协议是当事人之间就权利义务重新安排,当事人应当自觉予以履行,但如果不属于公证机构赋予债权文书强制执行效力情形的,对于公证调解之后出现当事人违约的,履约方的当事人也只能通过诉讼的方式解决纠纷,这种情况下,公证调解后所形成的公证文书仅拥有了证据效力,其作用主要是充当诉讼证据。如果当事人达成新的协议属于给付一定货币、物品或有价证券的债权文书且明确约定在债务人不履行债务时自愿接受强制执行的,那么公证机构出具具有强制执行效力的债权文书公证书后,在债务人违约时,债权人可以向公证机构申请出具执行证书,并向有管辖权的人民法院申请强制执行,这种情况下,公证调解后所形成的公证文书不仅拥有了证据效力,而且还具有了强制执行效力。


[1]潘浩:《让公证调解真正成为多元化纠纷解决机制中的一元》,详见http://www.jlgzc.cn/show.asp?id=442,最后访问日期:2015115日。

总结

   随着我国经济的发展和文明的进步,建立“途径畅通、配置合理、功能优化、衔接紧密、监督有力”的多元化纠纷解决机制已经成为一种必然。公证调解制度是多元化纠纷解决机制的重要组成部分,完善公证调解制度是建立和发展我国多元化纠纷解决机制的应有之义,也是发展我国公证制度的切实需要。

    完善公证调解制度,既应当着眼于我国的公证事业发展现状,同时又应当具有统筹公证工作全局的高度,从立法上对公证调解加强规范、提供制度保障,在业务实践中加强公证人员的业务培训,使其能够主动开展公证调解工作、不断拓展公证调解的服务领域,以充分体现公证“服务、沟通、公证、监督”的职能,真正发挥公证调解对构建和谐社会的促进作用。

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